在疫情肆虐的当下，知识产权界也发生了一件惊天动地的大事，事情的起源是，2月4日，武汉病毒研究所在网站上刊登了一则科研进展的文章，文章中提到武汉病毒所于2020年1月21日申报了瑞德西韦抗2019新型冠状病毒的用途，并将通过PCT途径在全球主要国家进行申请。

消息一出，舆论哗然，有挺身而出坚决支持武汉病毒研究所的，也有很多质疑的声音，认为武汉病毒研究所“抢注”了吉利德的专利。

笔者作为在知识产权行业从业十余年的专利代理人将试着从专利的角度探讨该用途专利的是与非，希望对企业有所帮助。

对于企业及科研院所来说密切跟踪竞争对手的研发信息、产品信息及专利布局等信息，从而调整自身的研发方向及专利布局以在竞争中处于有利地位，是早已公认的市场竞争手段。日本在二战后曾遭受美国专利战略的猛烈攻击，在这一情况下，日本以外围专利战略对抗美国核心专利战略并取得成功，日本企业对技术上的每个小改进都提出专利申请，积少成多，形成滴水不漏的专利网，从而使美国企业的基础性关键技术在其专利网中失灵，最终迫使美国竞争对手以核心专利交换日本的外围专利。另外，日本的制药企业也很早实施了“仿制为主，仿创结合”的药物研发道路，专利技术是其技术引进的核心，但是日本制药企业对专利技术的引进并非照搬照抄，而是在消化吸收的基础上进行创新，即对专利药加以改造创新，修饰成自己的新药，如武田制药将奥美拉唑改造为兰索拉唑、三共制药将辛伐他汀改造为普伐他汀等。在这样的专利战略下，日本很快成为世界公认的专利大国。

由此可以看出，从专利申请策略的角度来看，武汉病毒研究所的这一举措值得广大企业学习。

接下来需要探讨的是医药用途专利的授权需要具备哪些条件呢？

《专利审查指南》第二部分第十章规定：“化学产品的用途发明是基于发现产品新的性能，并利用此性能而作出的发明。无论是新产品还是已知产品，其性能是产品本身所固有的，用途发明的本质不在于产品本身，而在于产品性能的应用。因此，用途发明是一种方法发明，其权利要求属于方法类型。”

也就是说，化学/医药产品用途专利申请要获得授权也需要满足专利法中规定的所有授权条款，主要包括新颖性、创造性、实用性、说明书充分公开等，而新颖性、创造性是审查实践中用到最多的驳回条款。

化学/医药产品用途权利要求的新颖性、创造性来源核心在于：发现了产品的新性能。举例来说，虽然现有技术公开了瑞德西韦，也公开了瑞德西韦在冠状病毒科病毒（SARS、Mers等）中的应用，但是并没有公开其在2019-nCoV新型冠状病毒中的应用，则该用途权利要求符合专利法中新颖性的规定。那么，该用途权利要求是否具有创造性呢？此时就需要判断新性能与已知性能之间的关系，即由已知性能及效果是否必然推知新性能及效果。即使在可推知的情况下，还需要考虑是否为预料不到的技术效果，加之该申请涉及国家及公众利益、第三期临床实验结果可能会成为审查员参考的因素等等，因此现在预期创造性是否过关还为时尚早。

再进一步的问题是，如果该用途专利申请获得授权，跟吉利德申请的化合物专利之间是什么关系？中国的药企是否可以不经吉利德的同意生产该药用于治疗2019新型冠状病毒？

在医药领域，化合物专利被称为核心专利，也就是说无论该化合物被用于何种用途，只要为生产经营目的、制造、使用、许诺销售、销售、进口该专利产品都会构成专利侵权。具体到瑞德西韦，即使武汉病毒研究所的用途专利申请获得授权，任何企业或个人（包括武汉病毒研究所）不经过吉利德的许可均不能实施其专利，即不能实施前述所述的任何一项商业行为。但是，由于该用途专利的存在，吉利德公司如果要将瑞德西韦用于制备治疗2019-nCoV的药物也需要经过用途专利权利人即武汉病毒研究所的同意，所以这就出现了业界经常所说的专利交叉许可的可能情形，即吉利德和武汉病毒研究所可以考虑互相将专利许可给对方使用（当然根据专利的价值不同许可条件会有所不同），如果这样的话最后的结局就是共赢了。所以从这个角度考虑的话武汉病毒研究所申请用途专利的战略意义似乎更大。

日前，也有人提出瑞德西韦的用途专利在具体实施中很可能无法维权，换句话说申请该专利意义不大，原因是当专利涉及产品已经具有了广泛的治疗用途时，专利权人可能很难证明并获得救济，“因为制造者和销售者可能仅仅是为了已经存在的非侵权的医疗行为中使用该药物，到底是受保护的新用途疾病还是原有用途疾病，在这种情况下，证明侵权举证责任就很难了”。对此，笔者想提供一个案例供读者参考。

格列卫（Gleevec）,化学名甲磺酸伊马替尼，由诺华公司发明研制，是第一个上市的针对慢性粒细胞白血病的靶向治疗药物，被列为2001年世界十大科技突破之一。格列卫在中国的化合物专利于2013年5月到期，国内多家知名药企的仿制药获批上市，包括江苏正大天晴、江苏豪森药业、石药集团等，因为仿制药价格比原研药便宜很多，因此造成原研药在中国的市场份额大大缩水。为了遏制仿制药的竞争，2014年诺华公司将正大天晴、江苏豪森等药企告上法庭，指控这些药企侵犯了诺华公司的专利，而诺华公司手中的武器就是格列卫治疗胃肠基质肿瘤的医药用途专利（专利号：ZL01817895.2），而所用的重要证据之一是药品说明书，因为药品说明中明确将胃肠基质肿瘤列为药品的适应症之一。最终法院裁定被告在药品说明书中停止使用含有涉及“胃肠基质肿瘤的治疗”的相关内容。该裁定意味着已经上市的所有药品必须停止销售，对药企的经济和社会影响巨大，最终迫使部分药企选择与诺华达成和解。

虽然瑞德西韦医药用途专利的情况跟格列卫不同，但从该案可以看出医药用途专利具有其应用价值，应予以提倡。

总之，对于知识产权从业者来说，很乐于看到企业和科研院所对知识产权制度的重视和运用，为中国知识产权事业的腾飞打下坚实基础。

以上仅是笔者的粗浅分析，受个人能力所限，如有不当，还请指正。